最新突破“参与度”评判标准判例

                     ——李某医疗损害责任纠纷

                            成功判例评析

前言：本病例为患者李某在2016年4月8日在新疆某医院行全麻下“冠状动脉旁路移植术”，于次日7:35死亡的病例。2017年4月28日患方委托新疆祥云司法鉴定所做了医疗过错司法鉴定，鉴定确认医方存在医疗过错，其诊疗行为与医疗损害后果（死亡）之间存在间接因果关系，医疗过错参与度40%（该单方委托做的司法鉴定不能作为评判依据）。2017年7月26日，本律师正式接受委托代理该案。案件起诉法院后，医方申请做医疗事故技术鉴定。2018年4月19日，乌鲁木齐市医学会做出鉴定：确认患者的死亡与其病情重、心衰、术后低心排有关，与医方的诊疗行为及不足无因果关系。结论：不构成医疗事故。2918年7月31日新疆恒正司法鉴定中心鉴定确认：医方的医疗过错行为在某种程度上参与了患者的死亡，是患者死亡的次要原因，过程参与度考虑25% 。2019年1月22日开庭审理，医方坚持同意按25%参与度赔偿；本代理律师从法律适用切入，坚持按40%比例赔偿。最终法庭以30%赔偿比例主持调解结案（考虑到上诉成本和2019年2月2日前赔偿款即到位，患方予以接受），从而突破了“参与度”的评判标准。

案情简介：

2016年3月23日23:15，患者李某以“间断胸闷，气短不适8月余加重3天为主诉”，入住被告新疆某医院诊治。诊断：冠状动脉粥样硬化性心脏病、陈旧性前壁心肌梗死、前降支PCI术后、心功能III级、高血压病2级（极高危）。遂于2016年4月8日在全麻下行“冠脉搭桥术”。术后麻醉未醒，带气管插管转重症医学科，并报病危，进行了相应的对症处置。到2016年4月9日7:35患者血压仍测不出，心率零，心电图显示：全心停搏，为死亡心电图。抢救无效，宣告死亡。病历记载死亡原因：“循环衰竭”。

律师评析：

被告新疆某医院在本案中存在“医疗过错”和“因果关系”以及“参与度”的评判标准和赔偿比例问题略。

本病例具有以下四个特点：

一是该案是患方在本律师建议下诉前做了医疗过错司法鉴定。实践中，有的当事人对医疗损害责任纠纷案件诉讼犹豫不决，对这种当事人的此类案件，医疗纠纷案件专业律师一般不应接受代理。否则，一但不成案，有的当事人会“调转枪口”指向律师，会把对医方的矛盾全部转到律师身上。所以，在这种情况下律师可以建议当事人诉前做医疗过错司法鉴定，以解决当事人犹豫不决的问题。当然，应当明确告知当事人单方做的司法鉴定医方与法院一般都不会认可，这样就会涉及重新做司法鉴定的问题（鉴定费的重复支出与鉴定结果的不确定性）。

二是新疆存在医疗损害责任鉴定“二元化”鉴定问题，即同时存在医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定。案件起诉后，一般医方要做医疗事故技术鉴定，在不构成医疗事故时（鉴于医学会鉴定天然的弊端，十有九不构成医疗事故），患方可申请做医疗过错司法鉴定。这就存在诉讼风险，即如果患方申请做司法鉴定医方不存在医疗过错，法院就会直接驳回患方诉讼请求。也即不成案，这就是患方所担心的官司能不能打赢的问题。而律师在司法鉴定中具有举足轻重的作用。因此，在医学会做出不构成医疗事故鉴定后，律师首先要及时向法院申请和争取重新做医疗过错司法鉴定，同时，要凭律师的专业知识与技巧制作“鉴定会”律师陈述意见，供司法鉴定人员参考和采纳。律师应当积极争取司法鉴定结果有利于患方，以确保“成案”。

三是为当事人争取最大权益。本案在医学会鉴定不构成医疗事故后，在患方提出做医疗过错司法鉴定时，医方提出愿意补偿患方8万元（医疗费）。本律师基于办理此类案件的经验和对案件的认识及对当事人负责的态度，在征得患方书面同意后，放弃了该可以到手的8万元补偿。但这存在很大的风险，意味着重新做司法鉴定如果鉴定确认医方没有过错，将会被法院直接驳回诉讼请求，将一分钱拿不到。可是如果当事人拿到这8万元钱，律师轻松而没有风险，何乐而不为。还有即使为当事人争到更大的权益，也不会增加律师费。但一个负责任的律师为了当事人的权益，要敢于面对风险。这体现了律师的责任感与执业理念和职业操守。

四是敢于突破“参与度”的评判标准。在司法实践中，目前全国各级法院（新疆也不例外）一般都是按“参与度”作为评判标准的。在这种现状下，作为医疗纠纷专业律师，就应当凭借自己的专业知识、理论与经验，全力争取打破“参与度”的评判标准，为当事人争取权益最大化。而要做的到这一点，就必须提高律师执业层次，以适应该类案件专业性很强的特点。如本律师撰写的“三论参与度”评判标准问题，把处理此类案件由简单地对照法条，上升到理论层面，在全国同行和医疗纠纷的患者中产生了重大反响和共鸣。具体到每起医疗纠纷案件，要综合应用法律和理论并要找准切入点。如本案的切入点是法律的适用问题（诉前患方委托的司法鉴定意见，不能作为赔偿依据而提出）。法院采纳了本律师的意见，并以高于25%“参与度”的比例促成调解而结案。患方获赔近20万元（如果当初同意医方愿给患方补偿只有8万元，当事人就不可能得到应有的赔偿）。

简言之，对这样一起医疗损害责任赔偿纠纷案件，不同的律师做此案可能出现三种不同的结果：一是被驳回诉讼请求，分文得不到赔偿。本案如果第二次医疗过错司法鉴定不能够确认医方存在医疗过错，法院将直接驳回患方的诉讼请求；二是同意医方给患方补偿的8万元而结案，律师不担任何责任和风险；三是本案最终获赔近20万元的结果，本律师争取到了比医方愿意补偿的8万元多出近12万元。

这就是医疗纠纷案件律师之间的差别和不同的案件结果所在。它集中反映了律师的专业性与执业层次及执业操守。