从一起诈骗案看司法的“法律效果与社会效果”的统一

从一起诈骗案看司法的“法律效果与社会效果”的统一

                          ——————刘某诈骗典型判例解析                  

  前言：本案公诉机关指控被告人刘某诈骗40余万元，其诈骗罪成立，但对被告人刘某判处有期徒刑8年至9年有期徒刑的量刑建议明显不当，辩护人的量刑建议是“三年以下有期徒刑”。辩护人认为，本案并非典型的诈骗案，属于转化型诈骗罪，其罪责与典型诈骗应有区别，应当依法据实从轻减轻处罚。特别是本案被骗的多名被害人的损失未得到任何补偿。在这种情形下，应当坚持注重法律效果与注重社会效果相统一。这里本辩护人有两个重要立论和观点是：“转化型诈骗罪”与“法律效果与社会效果的统一”。庭审中，法庭注意到了辩护人的意见，并在本律师的推动下，破例确定本案被告人刘某全部退还被害人被骗40余万元款后，对被告人刘某适用缓刑，并当庭予以宣布和告知被告人，同时征得被害人同意在退钱后都愿意写书面《谅解书》。该方案体现了“法律效果与社会效果相统一”，法官并非机械地套用法条，反映了灵活适用法律的审判思想和审判宗旨。但被告人刘某的亲属未能落实该款项，而错过对被告人刘某判处缓刑的机会。故一审法院在退款限期届至后作出判决，判决被告人刘某犯诈骗罪处有期徒刑8年6个月。刘某不服一审判决提出上诉。但可以预期，不论二审维持原判还是改判，被告人刘某将在监狱渡过漫长岁月（因二审改判的可能性不大，即使改判也不过一至二年）。

          律师评析：

        一、关于对本案性质、罪责的分析和认定

  “犯罪是主、客观的统一”。故从主、客观方面分析，本案属于转化型诈骗罪。

   我们知道，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪在主观方面，应当由直接故意构成，并且具有非法占有公私财物的目的。结合到本案，最初案件性质都不具备上述法定要件：“以非法占有为目的、虚构事实、隐瞒真相、骗取、非法占有公私财物的目的”。 我们通过报案人（被害人乔某之妻）的陈述可以呈现本案的案件事实和特征：2014年11月份，我们通过我老公的朋友石某介绍说可以提前办理退休，石某说她自己通过一个叫做刘某的已经把退休办理下来了，而且我老公乔某的朋友戴某也正在办理（说明办理提前退休这件事是真实的）。2015年1月17日，我老公王某在苇湖粱煤矿将现金5、5万元交给了石某，后石某将钱打给了刘某（只打了5万）。...第二天，石某、刘某以及我老公他们一起去了趟水区社保局，刘某在水区社保局工作大厅里给一个姓吴的工作人员打来电话，过了一会，大厅柜台一个工作人员把我老公的档案给了他，我老公看了后就把他的档案给了刘某（进一步证实被告人刘某确实在为他人办退休这件事），随后他们就一起走了。大概到3月份，我们问石某退休什么时候办下来，石某说不要着急，等戴某他们第一批退休办理下来才到我们，到4月份问石某让耐心等待。直到7月份，问戴某说有人问他们要来照片了，应该快办下来了。直到2015年12月份，戴某他们第一批还没有办下来，我觉得可能被骗了，就想要钱。到了2016年2月份，打电话给刘某答应下个星期给。到2016年4月份要钱未果后，到7月份就想报警，刘某答应9月1日给钱，但这时联系不上了（见2016、9、6日公安询问笔录）。再看被告人刘某主、客观方面：2014年11月通过石某和韩某认识了这些受害人，给他们说可以办理提前退休，并且收下了他们办理提前退休的钱，有两个人给他们打的借条，有些没有打。我给他们当时说如办不成我把钱退回来。直到2015年12月份的时候，这些人见我没有办下来退休就跟我联系让我退钱。.....但是，我手上的钱都花完了，我还不了钱......(见侦查卷二第138页第四次讯问笔录)。这就是本案的案件事实—其主、客观的呈现及案件发展的过程。证实被告人刘某为这些被害人办理提前退休，是事实而不存在虚构事实和骗取的问题，也无刑法意义上的“非法占有”的目的【不当得利】。即被告人刘某之行为性质最初属于民事范畴。司法实践中，我们处理了类似这样的多起民事案件，即以“不当得利”作为民事案件予以判决处理的。也即如果案前被告人把被害人的这些钱退还了，就根本不属于诈骗。但是，即使如此，司法实践中类似判例，当被害人委托事项没有办成，被害人提出要求被告人退钱时，被告人虽然主观上想还，但客观上还不了。此时，就推论被告人犯意和客观方面的转化，即推定为其具有诈骗的故意和行为。本案既如此，这就是所谓的“转化型诈骗罪”。转化型诈骗罪的罪责应明显小于典型性诈骗罪。反映在主、客观方面的不同：主观犯意因客观情形推定转化，主观恶性及其社会危害性小与典型的诈骗罪；客观方面，同样为推定具有诈骗的行为（不退钱，无力退钱，就推定其行为是骗取，即诈骗【如果在这些被害人提出要被告人退钱，而刘某退了这些钱，就根本不存在诈骗问题了】）。所以，在客观方面同样与典型的诈骗罪有很大区别。所以，对被告人刘某的量刑时，应从其犯罪的主、客观上及其社会危害程度考量其罪与责，作为其从轻、减轻刑事处罚的情节予以考虑。

       二、被告人如实供述、认罪悔罪和积极配合公安侦查

  首先，被告人刘某认罪（包括羁押后和当庭认罪）。从被羁押到检察阶段以及庭审中都一直认罪。同时，被告人刘某能够如实供述。被告人刘某在侦查阶段，即被关押后就如实供述了其全部犯罪事实，即供述了其收受沈某等9人现金43、8万元，这与公诉机关最终确定的被告人刘某犯罪数额一致（包括出具借条的11万）。此外，被告人刘某在公安侦查阶段，能够积极配合公安机关侦查。根据最高法关于《量刑规范化指导意见》，应当在基准刑基础上综合减轻30%的刑期，这属于法定从轻情节。

三、关于犯罪数额与量刑关系问题

  本案是数额犯，所以，犯罪数额是量刑的重要方面。但由于案件的特殊性，即虽然公诉机关认定被告人刘某的犯罪数额是40余万元（被告人刘某也认可），但是，这些钱实际并非都是被告人刘某自己所得。当然，被告人无法证实，但是客观上因其自身没有能力独立办成这件事，被告人刘某在本案中只是起中间人的作用。他之所以承担全部犯罪数额，是由于钱是经他的手收取的。这就是本案的实际，所以，对被告人刘某的量刑时应考虑这些因素。

  关于被告人刘某的退赃问题。首先被告人刘某主观上愿意全部退还赃款，但因其现在的处境客观上不能退还。被告人刘某表示如果能给其一个机会出去，保证在三个月内还清被害人全部款项。 此外，被告人刘某无犯罪前科， 属于初犯应予从轻。

        四、关于对被告人刘某的量刑的建议

  公诉机关附的量刑建议是有期徒刑八年至有期徒刑九年。辩护人对公诉机关的量刑建议持有异议，其量刑建议缺乏事实与法律依据，更没有考虑到本案的特殊性（转型犯罪），其量刑建议不当。本案法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，最高法新修订的量刑指导意见，诈骗罪诈骗数额巨大的起刑点即基准行为3—4年，从今年4月1日开始实施，故公诉机关有期徒刑八年至有期徒刑九年的量刑建议明显不当。本案属于转化型诈骗，具有法定酌定从轻减轻情节。对被告人刘某处以三年以下有期徒刑适当。

以上最核心的问题是被害人权益能否实现的问题。被害人虽然报案追究被告人的刑事责任，但其初衷还是为了追索债权，想通过报案实现其债权。但如果被告人刘某被判处实刑和较重刑罚，被害人追索债权目的将完全落空。这样，公民群体矛盾并未解决，社会不安定因素尚存。司法的宗旨、目的难以体现。

                     新疆西域律师事务所

                               辩                辨护律师：闫文义律师

                                 2017                  2017年 7月 6日